El pasado miércoles 6 de octubre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió una sentencia en la que desestima el recurso de casación que varias empresas multinacionales junto con España presentaron frente a la decisión del Tribunal General Comunitario que contemplaba la ilegalidad del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero.
De acuerdo con la legislación fiscal española vigente en 2002, se comenzó a aplicar un régimen de incentivos fiscales a empresas que tuviesen su domicilio fiscal en España, consistente en adquirir participaciones sociales extranjeras de al menos el 5% y que éstas participaciones se mantuviesen durante al menos un año. El incentivo fiscal a este respecto era la posibilidad de que el fondo de comercio resultante de esa adquisición pudiera deducirse como amortización de la base imponible del IS que debiera pagar la compañía adquiriente de las participaciones sociales.
Tras una investigación por parte de la Comisión Europea sobre si esos incentivos fiscales podrían considerarse como ayudas públicas estales no limitativas de la concurrencia, mediante decisiones emitidas en los años 2009 y 2011, dictaminó la incompatibilidad de los mismos con el mercado interior de la Unión Europea.
Así, el TJUE recordó en 2018 que, según el derecho fiscal español, la amortización del fondo de comercio solo es posible a efectos fiscales en caso de combinación de empresas.
Pese a esto, numerosas empresas con domicilio fiscal en España recurrieron en casación ante tal decisión; recurso que el TJUE ha desestimado alegando que, pese a que la medida fiscal posee un carácter excepcional, se debe contemplar la distinción entre dos categorías de operadores; aquellos incluidos en el régimen fiscal común y aquellos incluidos dentro de la medida excepcional, no siendo suficiente con definir únicamente el marco de referencia general a la hora de desarrollar la medida fiscal.
Por último, añade el TJUE que una medida nacional puede ser selectiva en el supuesto en que la ventaja que prevea dependa de las características de la empresa que resulte ventajosa, y no de la operación de la que se deriva la ventaja.
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