El TJUE se pronuncia sobre la comisión de apertura

En una sentencia de 16 de marzo de 2023 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ECLI:EU:C:2023:212 (Asunto C 565/21), ha confirmado que la comisión de apertura es una condición general de la contratación, susceptible de ser abusiva, tanto si no cumple los requisitos de transparencia como si no permite al consumidor identificar los servicios que se están remunerando. No obstante, tendrá que ser de nuevo el Tribunal Supremo quien establezca jurisprudencia acerca de cuándo esta cláusula podrá considerarse abusiva, jurisprudencia que, según el TJUE, no podrá descartar el carácter abusivo de la misma para todos los casos.

Es habitual que las escrituras de préstamo hipotecario se incluyan multitud de cláusulas que obligan al consumidor a sufragar todos los gastos derivados de la concesión del préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria, entre los que destacan la comisión de apertura, los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación. No obstante, muchos de tales gastos son consecuencia de estipulaciones que benefician al prestamista, es decir, a la entidad bancaria.

Por ejemplo, en los aranceles de los notarios y los registradores de la propiedad, si bien generalmente se atribuye la obligación de pago al cliente consumidor, el principal interesado en su inscripción en el registro de la propiedad es la entidad bancaria, pues con ella obtiene un título ejecutivo, constituye una garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

Considera tanto el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo que cláusulas como estas no permiten una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la formalización de un préstamo hipotecario, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa. En definitiva, se trata de estipulaciones que ocasionan al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera sido aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, de manera que devienen abusivas.

Por tanto, en función de cómo estén redactadas y hayan sido aplicadas, en una escritura hipotecaria pueden encontrarse multitud de cláusulas abusivas de este tipo, cuya declaración de nulidad puede suponer al consumidor la recuperación de buena parte de los gastos que abonó al obtener su préstamo hipotecario.

Así, en definitiva, de acuerdo con lo dispuesto por la STJUE de 9 de julio de 2020 y la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio que la interpreta, la entidad bancaria habrá de devolver al consumidor el 50% del arancel notarial, el 100% del arancel por la inscripción en el Registro de la Propiedad del préstamo hipotecario y de los gastos de gestoría y tasación.

En relación a la comisión de apertura, en virtud de la sentencia de 16 de marzo de 2023 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha establecido, en contra del criterio del Tribunal Supremo, que esta cláusula no es un elemento esencial del préstamo y, por tanto, se trata de una cláusula susceptible de control de abusividad, parece complicado que pueda entenderse incluida con falta de transparencia por la especial atención que el consumidor presta a la misma en la medida en que estipula el pago de una cantidad en el momento de la concesión del préstamo.

No obstante, sí que deja una puerta más abierta a considerarla abusiva en aquellos casos en que, de la lectura de la cláusula, no pueda identificarse que la misma tenía por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la concesión del préstamo, habida cuenta de que la ley exige que toda comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado.

Por tanto, en la medida en que con la STJUE de 16 de marzo de 2023 se respondía a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, tendrá que ser este quien, en interpretación de la misma, establezca doctrina acerca del carácter abusivo de la comisión de apertura, habida cuenta de que el propio Alto Tribunal europeo advierte que no podrá establecer una jurisprudencia que descarte en todo caso esa abusividad por el mero hecho de que la comisión de apertura responda a esos servicios inherentes derivados de la concesión de un préstamo.

Finalmente, aunque no se trata de una cuestión en absoluto baladí, la justicia europea advierte que, declarándose nulas todas las cláusulas impugnadas, aun en el caso de que las cantidades a las que sea condenada la entidad bancaria a devolver al consumidor no se correspondan exactamente con las que este hubiera solicitado en demanda, la entidad bancaria deberá abonar las costas del procedimiento, pues lo contrario supondría un obstáculo que puede disuadir a los consumidores de ejercitar su derecho a reclamar.

Por tanto, resulta los consumidores podrán recuperar los honorarios de abogado y procurador derivados del procedimiento siempre que impugnen exclusivamente las cláusulas que han de declararse abusivas, de manera que su situación quede exactamente igual que si las cláusulas abusivas no se hubieran incorporado al contrato.

Si desea contar con más información al respecto, puede contactar con nuestros profesionales y tras el correspondiente estudio de viabilidad, le asesoraremos sobre cómo tramitar su reclamación para recuperar todos aquellos gastos y comisiones abonados indebidamente.