ERTEs: Un arma de doble filo para las empresas

Desde que el día 14 de marzo se decretara el estado de alarma, se han ido publicando las distintas medidas económicas y laborales adoptadas por el ejecutivo que han sembrado más dudas que certezas en todos los sectores de actividad.

De especial mención resulta la confusión generada en empresas y trabajadores por la figura de los ERTEs y toda su ambigua regulación. Si bien es cierto que se han presentado como tabla de salvación para el tejido empresarial y para evitar la destrucción masiva y definitiva de empleo, su aplicación conlleva para las empresas riesgos nada desdeñables que hay que valorar seriamente en cada caso.

En este sentido, ya el Real Decreto-ley 8/2020 deslizaba sutilmente en su disposición adicional sexta el siguiente inciso: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Pero ¿qué implica este compromiso? y, aún más importante, ¿qué consecuencias tiene su incumplimiento? Pues bien, aunque la ambigüedad de los términos empleados y el contexto excesivamente cambiante aconseja actuar con prudencia, la Dirección General de Trabajo parece haber dado ciertas respuestas.

En cuanto al compromiso de mantener el empleo únicamente vincula a aquellas empresas que, habiendo aplicado un ERTE por causas de fuerza mayor, se hayan beneficiado de la exoneración o reducción -según el tamaño de la empresa- de la aportación empresarial a la Seguridad Social. A sensu contrario las empresas que habiendo aplicado un ERTE no hayan solicitado el beneficio citado -que es facultativo-, no asumirán ningún compromiso a futuro de mantenimiento del empleo.

Además, el compromiso de mantenimiento de empleo es de aplicación exclusivamente para los trabajadores que hayan sido en el ERTE, de modo que se trata de un compromiso nominal y no neto. No obstante, el RD 11/2020 excluye del cómputo la extinción de los contratos temporales que lleguen a su fin, los despidos disciplinarios declarados procedentes, la dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez e indica que la valoración del cumplimiento de este compromiso deberá realizarse atendiendo a las características y circunstancias de la empresa o de su sector, especialmente cuando presenten una “alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.

En cuanto a las consecuencias del incumplimiento del compromiso, quedan recogidas en la propia exposición de motivos del RD 8/2020 que supedita la posibilidad de exoneración o reducción de la aportación empresarial a la Seguridad Social, a que las empresas se comprometan a mantener el empleo. Así, las empresas incumplidoras deberán devolver íntegramente las cuotas ahorradas.

Por otra parte, la disposición adicional segunda del RD 9/2020 contiene el régimen sancionador para las conductas empresariales fraudulentas relacionadas con las medidas extraordinarias sobre empleo. Concretamente dispone que, en tales casos y al margen “de la responsabilidad administrativa o penal” que corresponda, la empresa deberá devolver los salarios “ahorrados” a la entidad gestora (70%) y al trabajador (30%).

Así las cosas, si bien es cierto que la revisión de las conductas fraudulentas y la consecuente sanción podrá realizarse de oficio por la entidad gestora, nada impediría que cualquier trabajador demandara a su empresa por considerar fraudulenta su inclusión en un ERTE con el objetivo de recuperar el 30% de su salario.

En conclusión, la envergadura de las obligaciones empresariales asumidas al acudir a los ERTEs, las graves consecuencias derivadas de los incumplimientos de los compromisos adquiridos y el incierto futuro económico, son elementos que determinan la necesidad de actuar de manera concienzuda, sopesando riesgos y, en definitiva, con un asesoramiento adecuado de especialistas en la materia.

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